SOALAGHI S.P.A. INFORMA: PUBBLICATO L’AGGIORNAMENTO DELLE LINEE GUIDA N. 6

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Lo scenario peggiore paventato in ambito di consultazione si è, purtroppo, realizzato: torna il concetto di moralità professionale ed è pure più esteso di quanto non lo fosse in vigenza del vecchio codice.
Dobbiamo, purtroppo, prendere mestamente atto dello svuotamento dell’opera chiarificatrice che il legislatore, all’alba del nuovo Codice, aveva impresso in merito alla dimostrazione dei requisiti di ordine generale da parte delle imprese impegnate nelle gare pubbliche e nell’attività di qualificazione.
SOAlaghi aveva espresso apprezzamento in merito all’introduzione di un elenco tassativo di condanne penali ostative, che aveva tolto di mezzo la discrezionalità nella valutazione del requisito da parte delle stazioni appaltanti.
Già nei mesi successivi l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 si registrava, però, il primo tentativo, poi rientrato, di utilizzare il comma 5, lett. c) dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 quale veicolo per reintrodurre il concetto di moralità professionale applicato alle condanne penali.
Ora non si può che dolerci della pervicacia, da parte dell’ANAC, nel perseguire questa linea che, si torna a ripetere, non può che creare incertezza e disparità di trattamento.
SOAlaghi ribadisce che l’essenza dell’illecito professionale, così come delineato dal comma 5, c) del Codice, è strettamente civilistica e le linee guida dell’Autorità avrebbero dovuto solamente disciplinarne i mezzi di prova, anziché allargarne l’ambito.
Invece, nella determinazione n. 1008 dell’11.10.2017, che aggiorna le citate linee guida, si legge che l’illecito professionale avrebbe natura non solo civilistica ma anche penalistica ed amministrativa.
Oltre a quelli individuati dal comma 1 dell’art. 80, vengono infatti in rilievo anche una serie di altri reati, elencati in via esemplificativa (esercizio abusivo di una professione, reati fallimentari, reati tributari, reati urbanistici, reati previsti dal D.Lgs. n. 231/2001), che devono essere, caso per caso, valutati dalle stazioni appaltanti e dalle SOA per stabilire se siano tali da rendere dubbia l’integrità dell’impresa, intesa come moralità o capacità professionale.
Quello che ancor più stride è il fatto che tali reati non avranno incidenza solo se definitivi, ma conteranno e andranno valutate anche le condanne in primo o secondo grado.
In questo senso, come si diceva, la portata del concetto di moralità professionale è stata notevolmente allargata.
Ciò significa, in soldoni, che conteranno anche i carichi penali pendenti.
SOAlaghi ritiene che questo sia ingiustificatamente penalizzante per le imprese, con buona pace del principio di presunzione di innocenza, che dovrebbe persistere sino al passaggio in giudicato.
In questo senso, potrebbe benissimo verificarsi il caso di un’impresa fuori dal mercato dei lavori pubblici, anche per un lungo periodo, visti i tempi della giustizia italiana, per un reato rivelatosi poi insussistente in secondo o terzo grado.
Chi le ripagherebbe i danni che inevitabilmente avrebbe subito, in termini di mancate opportunità commerciali?
In chiusura di paragrafo l’Autorità specifica che dovranno essere valutati, in particolar modo, i reati di cui agli artt. 353, 353-bis, 354, 355 e 356 c.p. non definitivi (quelli definitivi costituiscono già motivo di automatica esclusione) che si riferiscono ad ipotesi di turbativa d’asta o comunque frodi che riguardano la partecipazione alle gare o l’esecuzione di una pubblica fornitura.
Stazioni appaltanti e SOA potranno, comunque, valutare positivamente le misure di self-cleaning adottate dall’impresa.
Si segnalano, poi, come cause di esclusione, i provvedimenti esecutivi dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e dell’ANAC stessa.
Viene, infine, circoscritta la rilevanza dell’applicazione delle penali contrattuali all’1% dell’importo del contratto.
Sulla durata del periodo di interdizione, questo sarà di cinque anni, se la sentenza penale non fissa la durata della pena accessoria oppure per un periodo pari alla durata della pena principale, se la durata di questa è inferiore a cinque anni. L’interdizione sarà di tre anni, invece, se l’illecito non trae origine da una sentenza penale.
SOAlaghi ricorda che le imprese sono tenute a dichiarare (nel DGUE in caso di gara) tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità, nessuna esclusa.